Đề cương Luật học so sánh

Đề cương Luật học so sánh – Phần 1 Câu 1: Luật so sánh là gì? Phân tích các đối tượng của luật so sánh. Trả lời: - Luật so sánh là một môn khoa học pháp lý tổng quát sử dụng phương pháp so sánh làm trọng yếu để các vấn đề pháp luật thuộc các hệt thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu hệ thống pháp luật các nước một cách riêng biệt, và nghiên cứu việc sử dụng cũng như hiệu quả của phương pháp so sánh pháp luật. - Các đối tượng của luật so sánh: + Pháp luật nước ngoài: Do mỗi nước, mỗi khu vực có nền tảng kinh tế-xã hội-lịch sử rất khác nhau dẫn đến mỗi hệ thống pháp luật ở các nước đều có sự khác biệt lơn. Pháp luật nước ngoài là đối tượng nghiên cứu quan trọng của luật so sánh, nhằm rút ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật các nước. + Phương pháp so sánh: Phương pháp chủ yếu được dùng để nghiên cứu luật so sánh, có nhiều mức độ so sánh để rút ra các giải pháp cho luật thực định. Câu 2:So sánh vĩ mô và so sánh vi mô là gì? Chúng có gì khác nhau và có mối liên hệ với nhau như thế nào? Trả lời: - So sánh vĩ mô: so sánh các hệ thống pháp luật về tinh thần, phong cách, tư duy pháp lý, thủ tục...Cụ thể là thủ tục pháp lý, kỹ thuật lập pháp, giải thích pháp luật, quan điểm về tư pháp, cách thức giải quyết xung đột... - So sánh vi mô: So sánh các vấn đề pháp lý cụ thể và các giải pháp giải quyết chúng, ví dụ như chế định hợp đồng, nghĩa vụ... Như vậy so sánh vĩ mô là so sánh cái chung của các hệ thống pháp luật, so sánh vi mô là đi vào cái riêng cụ thể. Trên thực tế, hai phương pháp này luôn được áp dụng cùng lúc, so sánh vĩ mô sẽ tạo tiền đề để so sánh vi mô được hiệu quả. Câu 3: Nêu và phân tích các yêu cầu của phương pháp so sánh chức năng. Phương pháp luận chủ yếu của phương pháp này là gì và tại sao? Trả lời: Các yêu cầu của phương pháp so sánh chức năng : - xuất phát từ bản thân hệ thống pháp luật nước ngoài; phải phát hiện ra và tập trung vào các chức năng; phân tích các giải pháp để giải quyết các vấn đề xã hội phát sinh; - phải chú ý tới tất cả các loại nguồn của pháp luật theo quan niệm của hệ thống pháp luật đang nghiên cứu, - phải am hiểu ngành khoa học có liên quan. Phương pháp luận của phương pháp này là (vấn đề chức năng) các chế định pháp luật nẩy sinh từ nhu cầu điều chỉnh xã hội, nên cách giải quyết chúng sẽ có những điểm khác nhau tuỳ theo từng hệ thống pháp luật. So sánh về chức năng sẽ có hiệu quả vì các chế định tuy có tên gọi và cách diễn đạt khác nhau vẫn có một mẫu số chung là chức năng làm mốc để so sánh. Khi so sánh cần chú ý đến nguồn của hệ thống pháp luật. Phương pháp này đòi hỏi hiểu biết sâu rộng về các hệ thống pháp luật và các khoa học liên quan. Câu 4: Nêu và phân tích chức năng và mục đích của luật so sánh? Luật so sánh có ý nghĩa như thế nào với Việt Nam hiện nay? Trả lời: Chức năng của luật so sánh: - So sánh các hệ thống pháp luật trên thế giới nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt. - Đánh giá, so sánh các giải pháp của luật pháp các nước. - Phân nhóm pháp luật - Nghiên cứu sự hiệu quả của phương pháp so sánh trong nghiên cứu luật so sánh. Mục đích của luật so sánh: - Nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luật trên thế giới. - Hỗ trợ cải cách pháp luật quốc gia. - Tìm ra các giải pháp cho luật thực định - Hỗ trợ việc thực hiện và áp dụng pháp luật. Luật so sánh có ý nghĩa lớn đối với Việt Nam hiện nay. Trình độ lập pháp của Việt Nam còn yếu kém, pháp điển hoá pháp luật không tốt, nhiều điều luật chồng chéo nhau hoặc không cần thiết, rất cần nghiên cứu tư duy pháp lý, kỹ thuật lập pháp các nước bổ sung cho pháp luật hiện hành. Hơn nữa trong thời hội nhập nếu không hiểu biết pháp luật quốc tế thì rất dễ bị thua thiệt, nên việc học luật so sánh lại càng cần thiết. Câu 5: Cách thức phân loại các hệ thống pháp luật trên thế giới được các nhà luật học so sánh nổi tiếng trên thế giới tiếp cận như thế nào? Nêu một số cách tiếp cận chính. Trả lời: Việc phân loại các hệ thống pháp luật thực chất là hoạt động so sánh cấp vĩ mô, tức là căn cứ vào các đặc điểm như tư duy pháp lý, kỹ thuật lập pháp.. mà phân chia thành các họ pháp luật có các điểm tương đồng với nhau. Khi tiến hành phân loại các hệ thống pháp luật nhất thiết phải chọn một cách tiếp cận nhất định. Dưới đây là một số cách tiếp cận chính: - Phân loại của luật gia xã hội chủ nghĩa: Căn cứ vào chế độ chính trị. Chia ra thành 2 nhóm pháp luật XHCN và tư sản. - Phân loại của Rene David và John E.C. Brierley: theo tiêu chí kỹ thuật gồm thuật ngữ, nguồn, phương pháo và tiêu chí chính trị xã hội gồm nguyên tắc chính trị, xã hội triết học và lý tưởng xã hội. Phân chia thành 7 nhóm: La Mã-Đức, XHCN, Anh-Mỹ, Đạo Hồi, Ấn Độ, Viễn Đông, Châu Phi và Madagascar. - Phân loại của Levy-Ullmann: theo nguồn pháp luật, chia thành Họ pháp luật lục địa, họ các nước nói tiếng Anh và họ pháp luật Hồi giáo. Câu 6: Một công trình so sánh pháp luật cần có những yếu tố gì? Tại sao? Trả lời: Một công trình so sánh pháp luật cần có những yếu tố sau: - Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh, xây dựng giả thuyết so sánh. - Lựa chọn hệ thống pháp luật so sánh. - Mô tả hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc vấn đề pháp lý của hệ thống này được lựa chọn để nghiên cứu. - Xác định các điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật - Giải thích nguồn gốc các điểm tương đồng và khác biệt, phân tích và đánh giá ưu điểm, hạn chế của giải pháp của các hệ thống pháp luật được lựa chọn. Các yếu tố trên đảm bảo cho công trình nghiên cứu tính khoa học và hợp lý. Việc lựa chọn đề tài và hệ thống là phần rất quan trọng và phức tạp, tuỳ theo chủ đề nghiên cứu mà khả năng tìm kiếm thông tin của nhà nghiên cứu. Việc mô tả, xác định và giải thích các điểm tương đồng và khác biệt chính là so sánh vi mô và vĩ mô, nhằm tìm ra giải pháp cho vấn đề pháp lý đang nghiên cứu. Câu 7: Nêu tư tưởng chủ yếu của các trường phái pháp luật thúc đẩy sự ra đời của họ pháp luật La Mã-Đức? Các trường phái này ảnh hưởng thế nào đối với họ pháp luật này? Trả lời: * Corpus juris civilis: Do hoàng đế Justinian ban hành vào thế kỷ 6, nền tảng của luật La Mã. Các trường phái pháp luật có ảnh hưởng lớn tới sự hình thành của họ pháp luật La Mã-Đức: - Trường phái luật học sư (glossator): thế kỷ 13 tại Italia. Tập trung giải thích các chế định pháp luật theo nghĩa nguyên thuỷ trong Corpus juris civilis, bãi bỏ một số chế định không phù hợp(nô lệ) hoặc đã đc điều chỉnh bởi luật Giáo hội. Có nhiều thành tựu trong nghiên cứu, chú giải luật La Mã. - Trường phái pháp luật hậu học sư(post-glossator): Thế kỷ 14. Tìm cách giải thích Luật La Mã cho phù hợp với xã hội đương thời. Tìm kiếm các giải pháp trong luật La Mã và kế tục, hoàn thiện nó. Đóng góp nhiều vào lĩnh vực thương mại và xung đột pháp luật. - Trường phái nhân văn (humanist): Thế kỷ 16. Tìm cách khôi phục nguyên bản luật La Mã. Rất giống Glossator. - Trường phái pháp điển hoá hiện đại (Pandectist): thế kỷ 16 ở Đức. Kế tục các điểm tiến bộ của post-glossator, kế thừa, hoàn thiện Luật La Mã cho phù hợp, thêm vào một chút tính Đức. Thế hiện trong Bộ luật Dân sự Đức 1896. - Trường phái pháp luật tự nhiên (Natural Law School): thế kỷ 17,18. Tư tưởng chủ đạo là ngoài pháp luật do nhà nước ban hành còn có pháp luật cao hơn là pháp luật tự nhiên cùng tồn tại với thế giới và con người, quyền tự nhiên là thiêng liêng bất khả xâm phạm. Đặt nền móng cho việc phân chia luật công và luật tư cùng nhiều môn khoa học pháp lý. Ảnh hưởng to lớn tới sự phát triển của luật La Mã, đặt ra các chế định hạn chế quyền lực nhà nước, bảo đảm quyền tự do cá nhân, thúc đẩy pháp điển hoá... Câu 8: Lý giải tại sao hệ thống pháp luật các nước thuộc họ pháp luật La Mã-Đức lại có sự khác biệt? Trả lời: Tuy các nước thuộc họ pháp luật La Mã-Đức cùng tiếp thu nền tảng pháp luật La Mã, nhưng sự tiếp nhận giữa các nước lại có sự khác biệt tuỳ theo các điều kiện chính trị-xã hội hay tư duy pháp lý, tạo ra sự đa dạng giữa pháp luật các nước. Ví dụ, Pháp cho rằng tập quán pháp là nguồn lỗi thời của pháp luật, đề cao pháp luật thành văn, coi án lệ cũng là nguồn của pháp luật, các giải pháp của luật chung (Jus commune) được chấp nhân, luật Pháp chịu ảnh hưởng lớn của trường phái pháp luật Tự nhiên. Trong khi đó, Đức lại có cách tiếp cận với luật La Mã thông quan trường phái Pandectist, coi tập quán và luật thành văn có giá trị ngang nhau, trong khi không coi án lệ là một nguồn của pháp luật. Các nước vùng Nam Âu cũng có cách tiếp cận khác về luật La Mã. Câu 9: Trường phái pháp luật tự nhiên có vai trò như thế nào đối với họ pháp luật La Mã nói riêng và đối với pháp luật của các nước trên thế giới nói chung? Trả lời: Đóng góp đối với họ pháp luật La Mã: - Khẳng định tầm quan trọng của việc phân chia luật công (lus publicum) và luật tư (lus privatum). Nhấn mạnh việc phát triển luật công sẽ là cơ sở để phát triển luật tư, bảo vệ các quyền cơ bản của con người. - Nâng kỹ thuật lập pháp lên pháp điển hoá. Tư tưởng của pháp luật tự nhiên là đưa pháp luật được giảng dạy vào thực tiễn, khiến nhà làm luật phải xem xét lại toàn bộ hệ thống pháp luật. Từ đó dẫn đến pháp điển hoá. Đóng góp đối với pháp luật thế giới nói chung: - Đặt nền tảng cho các quyền công dân và quyền con người, chống lại sự lạm dụng quyền lực của nhà nước. - Xây dựng nhiều chế định pháp luật và nhiều ngành khoa học pháp lý. Câu 10: Động lực, ý nghĩa, giá trị và các hạn chế của pháp điển hoá. Trả lời: Động lực của pháp điển hoá: - Trong giai đoạn đầu của pháp luật thành văn, mỗi quốc gia đều áp dụng pháp luật tập quán cho các vùng, miền khác nhau, dẫn đến sự phức tạp, chồng chéo khi áp dụng pháp luật giữa các vùng, cản trở sự phát triển kinh tế-xã hội, dẫn đến nhu cầu pháp điển hoá để có được pháp luật thống nhất trên cả nước. Ý nghĩa: - Cho phép ý tưởng của trường phái luật tự nhiên biến thành hiện thực. - Chấm dứt tình trạng manh mún, tràn lan của tập quán. Giá trị: - Xây dựng được những bộ luật thành văn hoàn chỉnh đầu tiên (BLDS Pháp 1804, BLDS Đức 1894) làm nền móng cho pháp luật hiện đại. - Tạo ra sự thống nhất, thuận tiện khi áp dụng pháp luật. - Đưa pháp luật châu Âu lục địa ra khắp thế giới. - Hình thành một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh ở châu Âu. Hạn chế: - Quá đề cao pháp luật thành văn mà coi nhẹ sự quan trọng của tập quán pháp và án lệ. - Không thừa nhận pháp luật tự nhiên, cho rằng pháp luật do nhà nước đặt ra là tối cao. - Bỏ qua các quy tắc ứng xử xã hội mang tính siêu quốc gia. Câu 11: Công thức hoá quy tắc pháp lý ở các nước thuộc họ pháp luật La Mã-Đức là gì? So sánh với công thức hoá quy tắc pháp lý ở Việt Nam. Trả lời: Công thức hoá quy tắc pháp lý ở họ pháp luật La Mã-Đức là một quá trình đi từ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật, áp dụng vào thực tiễn để giải quyết tranh chấp, lựa chọn giải pháp nào là đúng đắn nhất, dần dần hình thành các quy tắc pháp lý mang tính bắt buộc chung. Nói cách khác, quy tắc là bước trung gian giữa nguyên tắc và giải quyết tranh chấp. Nó cũng gần như pháp điển hoá. Công thức hoá quy tắc pháp lý ở Việt Nam cơ bản cũng làm theo các bước trên, tuy nhiên không hoàn thiện. Từ các nguyên tắc pháp lý đến giải quyết tranh chấp thực tế là giai đoạn khó khăn nhưng Việt Nam lại làm quá chủ quan, nóng vội khiến các quy tắc đưa ra không thể áp dụng được. Vd: cấm bán hàng rong trên phố cổ vi phạm trực tiếp quyền tự do buôn bán trong hiến pháp. Những thiếu sót trên chủ yếu do yếu kém trong khâu lập pháp và nghiên cứu pháp luật. Câu 12: So sánh các đặc điểm của qui tắc pháp lý thuộc các họ pháp luật La Mã- Đức, Anh-Mỹ, XHCN và đạo Hồi. Trả lời: La Mã-Đức Anh- Mỹ Xã hội chủ nghĩa Đạo Hồi Đặc điểm của qui tắc pháp lý - Thành văn, tính khái quát, chính xác cao. Lấy ra từ các đạo luật. - Chịu ảnh hưởng lớn của luật La Mã - Không thành văn, áp dụng mềm dẻo tuỳ theo phán quyết của thẩm phán. - Lây ra từ phán quyết của thẩm phán. - Thành văn, tính chính xác, khái quát cao. - Chịu ảnh hưởng lớn của học thuyết Mác-Lênin. - Ảnh hưỏng nặng nề của tôn giáo - Quy tắc được rút ra từ kinh Coran hoặc lời dậy của đấng Tiên tri, lời lẽ khó hiểu, tính bắt buộc rất cao. - Không chấp nhận các quy tắc pháp luật mới. Câu 13: So sánh tư duy pháp lý của các họ pháp luật La Mã- Đức La Mã-Đức Anh-Mỹ Xã hội chủ nghĩa Đạo Hồi Tư duy pháp lý - Coi pháp luật là cái Sollen (cái cần phải làm) - Tư duy theo lối diễn dịch, từ lý luận khoa học rút ra giải pháp. - Nhấn mạnh chủ nghĩa duy lý, coi trọng pháp điển hoá. - Hệ đóng. - Coi pháp luật là cái Sein (cái đang xảy ra trong thực tiễn). - Tư duy theo lối quy nạp, từ thực tiễn mà rút ra giải pháp. - Hệ mở. - Không coi trọng pháp điển hoá. - Coi trọng pháp điển hoá, khái quát hoá. - Coi lợi ích tập thể cao hơn lợi ích cá nhân. - Pháp luật phải được lập ra cho các giải pháp cụ thể. - Chống lại trừu tượng hoá, khái quát hoá, pháp điển hoá. - Tránh khái quát, thậm chí cả định nghĩa - Không chấp nhận quy tắc pháp luật mới. Câu 14: So sánh các đặc điểm chính của họ pháp luật La Mã-Đức, Anh-Mỹ, XHCN và đạo Hồi. La Mã-Đức Anh-Mỹ XHCN đạo Hồi Đặc điểm - Chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã. - Phân chia thành công pháp và tư pháp. - Coi trọng lý luận pháp luật. - Trình độ pháp điển hoá, khái quát hoá cao. - Coi trọng luật thành văn, không coi trọng tiền lệ pháp và án lệ. - Chịu ảnh hưởng của pháp luật Anh. - Thẩm phán có vai trò quan trọng trong sáng tạo và phát triển quy phạm pháp luật. - Nhìn chung không phân biệt luật công và luật tư. - Coi trọng thủ tục pháp lý. - Coi án lệ là nguồn pháp luật chính. Không coi trọng pháp điển hoá. - Gắn liền với chủ nghĩa Mác-Lênin - Coi trọng pháp điển hoá, khái quát hoá. - Không phân chia luật công và luật tư. - Nặng về hành chính, nhẹ về dân sự. - Coi trọng luật thành văn. - Gắn chặt với tôn giáo. Xây dựng trên nền tảng kinh Coran. - Nguồn pháp luật là kinh thánh, lời dạy của Đấng tiên tri. - Không tách bạch quyền lực nhà nước và nhà thờ, đạo và đời, pháp luật và tôn giáo. - Giới hạn nghiêm ngặt quy chế cá nhân, bất bình đẳng vói phụ nữ. - Nhiều chế định lỗi thời, vụn vặt, hệ thống hoá kém. Câu 15: Phân tích Câu nói "Writ là trái tim của common law". Trả lời: Writ (trát) là chế định rất đặc thù của common law, điểm khác biệt to lớn phân biệt common law với các hệ thống pháp luật khác. Hệ thống trát (writ system) là hình thức khởi kiện và thủ tục tố tụng tương ứng để giải quyết tranh chấp, thể hiện dưới dạng văn bản do nhà vua cấp. Khi vua cấp trát cũng là lúc vua ra lệnh cho bên liên quan thực thi thực thi công lý ngay lập tức với các đương sự có tên trong trát. Người dân có tranh chấp muốn khiếu kiện sẽ xin cấp loại trát phù hợp với bản chất vụ việc để Toà án Hoàng gia thụ lý giải quyết, nếu không có trát thích hợp thì toà án có quyền bác đơn khiếu kiện của bên nguyên. Như vậy, một vụ kiện chỉ có thể tiến hành nếu bên nguyên giành được trát thích hợp, nếu không sẽ mất quyền khởi kiện. Loại trát được phát hành sẽ quyết định hình thức khởi kiện và thủ tục áp dụng để giải quyết vụ việc. Ban đầu chỉ có 3 loại trát, sau tăng lên nhiều lần do nhu cầu xã hội. Từ nhận định trên, ta thấy được tầm quan trọng của trát trong giải quyết các tranh chấp pháp lý của common law vốn rất coi trọng thủ tục pháp lý. Tuy đã bộc lộ nhiều bất cập như sự phức tạp, cứng nhắc của các loại trát, writ vẫn giữ vị trí quan trọng trong hệ thống phápluật Anh. Không quá khi nói rằng "writ là trái tim của common law". Câu 16: Tại sao người ta lại cho rằng Câu châm ngôn nổi tiếng của Holmes: "Đời sống của pháp luật không phải là logic mà là kinh nghiệm" rất phù hợp với common law? Trả lời: Câu châm ngôn trên phù hợp với common law vì tư duy pháp lý đặc thù của common law. Common law cho rằng luật pháp là cái đang xảy ra trong thực tiễn, nên các quy tắc pháp luật sẽ được rút ra từ giải quyết các tranh chấp pháp lý thực tế, chứ không rút ra từ các lý luận khoa học. Vì vậy, ở common law vai trò của thẩm phán rất quan trọng trong việc đặt ra và phát triển pháp luật. Các nguyên tắc cơ bản của common law sẽ không được tìm thấy trong các bộ luật thành văn do các nhà làm luật xây dựng mà trong tập hợp các phán quyết của thẩm phán (án lệ). Qua đó, ta thấy được rằng đời sống pháp luật của common law là "kinh nghiệm" chứ không phải logic. Câu 17: So sánh các đặc điểm của pháp luật Anh và pháp luật Hoa Kỳ. Trả lời: - Giống: + Cùng họ pháp luật common law. + Coi trọng vai trò của thẩm phán, án lệ. + Thủ tục tố tụng tranh tụng. - Khác: + Mỹ là nhà nước liên bang nên tồn tại hai hệ thống pháp luật của Liên bang và tiểu bang, Anh chỉ có một vì là nhà nước đơn nhất. + Hệ thống toà án Mỹ cùng gồm 2 cấp liên bang và tiểu bang, tổ chức toà án Anh rất phức tạp. + Mỹ có sự tách bạch quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp, Anh thì không vì Thượng viện kiêm luôn chức năng xét xử phúc thẩm. + Tuy thuộc họ common law nhưng Mỹ coi trọng luật thành văn, có hiến pháp thành văn, Anh thì không. Câu 18: Lý do ra đời, đặc điểm, vai trò, ý nghĩa, thành tựu của equity. Trả lời: Lý do ra đời: - Hệ thống trát (writ) bộc lộ nhiều nhược điểm như sự cứng nhắc, phức tạp của các loại trát, người khởi kiện nếu không chọn đúng trát thì mất quyền khởi kiện, gây bức xúc trong dân chúng. Equity là giải pháp do toà Đại pháp đặt ra để giải quyết các phán quyết bất công của Toà Hoàng gia. - Đặc điểm: + Equity nghĩa là lẽ phải, công bằng. + Về phương diện pháp lý, nó là hệ thống học thuyết và thủ tục pháp lý phát triển song song với common law, nhằm bổ sung những thiếu sót của common law. + Equity bổ sung, hoàn thiện common law chứ không thay thế common law. - Vai trò, ý nghĩa: + Nguồn bổ sung quan trọng của common law. + Đặt ra chế định uỷ thác(trust). Câu 19: Các loại nguồn của pháp luật đạo Hồi có gì khác biệt với các họ Pháp luật khác? Tại sao? Trả lời: Các loại nguồn của pháp luật đạo Hồi: - Kinh Coran: thánh kinh của đạo Hồi, được xem như hiến pháp. - Sunna: Ghi chép lối sống, cách hành xử của Mohammed. - Ijima: Gải thích các nguồn luật cơ bản. - Qias: Các suy luận pháp lý để giải thích luật. Như vậy nguồn của luật Hồi giáo rất khác với các họ pháp luật khác ở mấy điểm sau: - Luật mang tính chất thần thánh, do Thượng đế đặt ra, là thiêng liêng bất khả xâm phạm, tín đồ chỉ có thể tuân theo chứ không được sửa đổi. - Không có sự tách bạch giữa tôn giáo và pháp luật. - Không có lý luận pháp luật hoàn chỉnh. - Không thừa nhận tiền lệ pháp, tập quán pháp là nguồn của luật. Lý do: - Mohammed vừa là giáo chủ, vừa là người đứng đầu nhà nước, vừa là thủ lĩnh quân sự, vừa là nhà làm luật và xét xử, nên đạo Hồi không có sự phân biệt giữa tôn giáo và pháp luật.