Bàn về khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán

Journal of Science – 2016, Vol. 10 (2), 75 – 79 Part B: Political Sciences, Economics and Law 75 BÀN VỀ KHÁI NIỆM BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN Nguyễn Kim Nam1, Đoàn Thanh Vũ2 1Trường Cao đẳng Công thương TP.HCM 2Số 20, Tăng Nhơn Phú, Phước Long B, Quận 9 Thông tin chung: Ngày nhận bài: 21/10/15 Ngày nhận kết quả bình duyệt: 02/03/16 Ngày chấp nhận đăng: 06/16 Title: A discussion on the concept of securities issuance guarantee Từ khóa: Bảo lãnh, phát hành chứng khoán Keywords: Guarantee, securities underwriting ABSTRACT Understanding accurately the concept of securities issuance guarantee would help the guarantor not only to distinguish the concept of civil obligations’ guarantee, but also to be insight into the application of securities issuance guarantee. As a result, people can understand the basic characteristics of the securities issuance guarantee and its contracts. Moreover, in terms of the discussion, it is clearly seen that the regulations, procedures, and conditions issued by the securities issuance guarantee sectors are stricter compared with the other guarantees in civil or commerce sectors. In particular, the guarantors in this situation could be individuals and followed by requirements are essential for these individuals due to the securities legislation. TÓM TẮT Việc hiểu đúng và rõ về khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán không chỉ có ý nghĩa trong việc phân biệt với khái niệm bảo lãnh về nghĩa vụ dân sự mà còn có ý nghĩa trong việc áp dụng bảo lãnh phát hành chứng khoán đối với chủ thể bảo lãnh. Từ đó, thấy được những đặc trưng cơ bản của bảo lãnh phát hành chứng khoán và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Hơn thế nữa, thông qua việc bàn về khái niệm bảo lãnh phát hành chứng khoán để thấy rằng đơn vị thực hiện bảo lãnh phát hành chứng khoán được pháp luật chứng khoán đặt ra những quy định về điều kiện bảo lãnh là nghiêm khắc hơn so với các loại bảo lãnh khác ở dân sự hoặc thương mại. Đặc biệt, thấy được việc nên bổ sung chủ thể bảo lãnh là cá nhân và quy định điều kiện đối với chủ thể đó là điều cần thiết và cấp bách của pháp luật về chứng khoán. Kể từ khi thị trường chứng khoán được hình thành, trong giao lưu thương mại bắt đầu xuất hiện thuật ngữ mới có liên quan đến bảo lãnh (BL) đó là thuật ngữ “bảo lãnh phát hành chứng khoán”(BLPHCK). Mặc dù cũng có bản chất là hành vi pháp luật nhưng với tính chất là hành vi kinh doanh trên thị trường chứng khoán (TTCK), nên khái niệm BLPHCK cần được phân tích, tìm hiểu ở những góc độ khác nhau nhằm phân biệt với BL được quy định ở dân luật. Trong ngôn ngữ thông thường, BL được hiểu là việc một người cam kết với người khác sẽ nhận lấy trách nhiệm về mình để thực hiện công việc nhất định, trên cơ sở đó tùy thuộc vào thỏa thuận của bên nhận BL với bên BL để bên BL nhận hoặc không nhận tiền thù lao BL. Tuy nhiên, đều là khoa học pháp lý, nhưng BL theo Luật Chứng khoán còn có điểm khác biệt so với BL theo Luật Dân sự. Trong khi đó, theo lý luận về pháp luật thì Journal of Science – 2016, Vol. 10 (2), 75 – 79 Part B: Political Sciences, Economics and Law 76 quy định luật riêng không được trái với luật chung đó là dân luật (civil law). Điều 6 Luật sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán 2006 thì khái niệm BLPHCK được ghi nhận: “BLPHCK là việc tổ chức BL phát hành cam kết với tổ chức phát hành thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành, hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng”. Quy định này cho thấy, BLPHCK là quyền của chủ thể BL. Và tính từ thời điểm BL chỉ có hai chủ thể chính là bên BL và bên nhận BL. Trong khi đó, Điều 361 Bộ Luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) cũng như Điều 367 BLDS dự thảo 2015 có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2017 quy định: “BL là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên BL) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận BL) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được BL), nếu khi đến thời hạn mà bên được BL không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên BL chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được BL không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”. Với quy định đó, BL được hiểu là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác. Vì vậy, trong biện pháp BL bên bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ mà có ít nhất ba chủ thể đó là: Bên BL, bên nhận BL và bên có nghĩa vụ (Hoàng Thế Liên, 2009). So sánh khái niệm về BLPHCK được quy định tại khoản 22 Điều 6 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều luật của Luật Chứng khoán 2006 được Quốc hội Khóa 12 ngày 14 tháng 11 năm 2010 thông qua so với khái niệm về BL được quy định tại Điều 361 BLDS 2005, thiết nghĩ khi hiểu, phân tích khái niệm BLPHCK cần làm rõ một số nội dung cơ bản sau: 1. ĐẶC TRƯNG CƠ BẢN CỦA BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN - BLPHCK bao giờ cũng được thực hiện bởi những tổ chức chuyên nghiệp là công ty chứng khoán (CTCK) hoặc tổ chức khác được phép cung ứng dịch vụ BLPHCK. Trên nguyên tắc, các chủ thể này phải được cấp giấy phép hoạt động BLPHCK và phải tiến hành đăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền về hoạt động BLPHCK. Đây chính là điểm khác biệt so với quy định về BL theo dân luật chủ yếu đặt ra là nghĩa vụ dân sự về tài sản của người BL và người BL không nhất thiết phải có giấy phép hoạt động BL của cơ quan có thẩm quyền. - BLPHCK không phải là cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như định nghĩa tại Điều 361 BLDS 2005 mà thực chất chỉ là cam kết bảo đảm thực hiện quyền phát hành chứng khoán của tổ chức phát hành. Có thể khẳng định như vậy vì, đối tượng của hành vi BLPHCK ra công chúng chính là việc phát hành chứng khoán ra công chúng của tổ chức phát hành và vốn dĩ về bản chất, việc phát hành chứng khoán ra công chúng chỉ là quyền chứ không phải là nghĩa vụ tài sản của tổ chức phát hành cần phải thực hiện đối với người thứ ba. Nói cách khác, do không phải là hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự nên BLPHCK không có cấu trúc chủ thể như quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đặc điểm này cho phép phân biệt BLPHCK với các hình thức BL khác có tính chất như là cam kết bảo đảm nghĩa vụ dân sự. - BLPHCK là dịch vụ thương mại, theo đó bên BLPHCK cam kết thực hiện một hoặc một số công việc cho tổ chức phát hành chứng khoán để nhận tiền thù lao dịch vụ theo thỏa thuận. Tuy có cùng tính chất là dịch vụ thương mại giống như BL ngân hàng nhưng hoạt động Journal of Science – 2016, Vol. 10 (2), 75 – 79 Part B: Political Sciences, Economics and Law 77 BLPHCK khác với hoạt động BL ngân hàng ở chỗ BLPHCK không phải là cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong khi BL ngân hàng vừa là loại hình dịch vụ thương mại nhưng đồng thời cũng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Như vậy, về bản chất pháp lý, BLPHCK thực chất là hành vi cung ứng dịch vụ có tính chất thương mại để kiếm lời chứ không phải là hành vi bảo đảm nghĩa vụ dân sự giống như việc cầm cố, thế chấp, hay ký cược, đặt cọc theo quy định tại các điều từ 318 đến 373 của BLDS 2005. Nói cách khác, BLPHCK thể hiện quyền của chủ thể BL hơn là nghĩa vụ như BL được quy định ở Luật Dân sự. 2. HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN. - Trong quá trình tác nghiệp kinh doanh, tổ chức BLPHCK nhất thiết phải ký kết hợp đồng dịch vụ với tổ chức phát hành để làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện dịch vụ BLPHCK. Khi đó, hợp đồng dịch vụ BLPHCK được xem như là công cụ pháp lý để thực hiện nghiệp vụ BLPHCK. “Hợp đồng dịch vụ BLPHCK được hiểu là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa tổ chức BL phát hành chứng khoán với tổ chức phát hành chứng khoán, theo đó bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa bán hết hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng” (Phạm Thị Giang Thu, 2008, trang 314). Như vậy, hợp đồng dịch vụ BLPHCK thực chất là hợp đồng dịch vụ thương mại. Và hợp đồng này có đối tượng là công việc mà bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện cho bên sử dụng dịch vụ để được nhận tiền công dịch vụ là phí BLPHCK. Công việc này có điểm đặc thù là gắn với việc sử dụng các kĩ thuật nghiệp vụ kinh doanh của tổ chức BLPHCK và chỉ có những tổ chức nghề nghiệp chuyên môn như CTCK mới có khả năng thực hiện. Còn đối với khoản phí dịch vụ BLPHCK, do có bản chất là tiền công hay giá cả của dịch vụ thương mại nên khoản phí này thường phản ánh các chi phí mà các bên cung ứng dịch vụ đã bỏ ra để tiến hành dịch vụ và đảm bảo có lãi hợp lý. Điều 632 BLDS 2005 quy định: “Việc BL phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản BL phải được công chứng hoặc chứng thực”. Điều này, đồng nghĩa với việc không nhất thiết BL dân sự phải được lập thành văn bản (hợp đồng) riêng. Hơn thế nữa, đây không phải là BL dịch vụ thương mại nên không nhất thiết đặt ra vấn đề phí giữa bên BL và bên nhận BL. Nói cách khác, đơn thuần nó chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự. - Thông thường, để phát hành chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành cần phải được sự BL phát hành. Nếu số lượng phát hành không lớn thì chỉ cần có một tổ chức BL phát hành. Nếu đó là một công ty lớn và số lượng chứng khoán phát hành vượt quá khả năng của một tổ chức BL thì cần phải có một tổ hợp BL phát hành, bao gồm một hoặc một số tổ chức BL chính và một số tổ chức BL phát hành thành viên. Các tổ chức BL phát hành được hưởng một khoản phí BL nhất định trên số tiền thu được từ đợt phát hành. Phí BL cao hay thấp là tuỳ thuộc vào tính chất của đợt phát hành (lớn hay nhỏ, thuận lợi hay khó khăn). Đối với trái phiếu, phí BL phụ thuộc vào lãi suất trái phiếu (lãi suất trái phiếu thấp thì phí BL phát hành cao và ngược lại). Trong khi đó, BL theo quy định Luật Dân sự, không đặt ra vấn đề về phí cao hay thấp mà chủ yếu là sự thỏa thuận của các bên. Hơn nữa, BL trong dân sự mang tính bảo đảm cao hay thấp còn gắn liền với yếu tố nhân thân. 3. CHỦ THỂ THỰC HIỆN BẢO LÃNH PHÁT HÀNH CHỨNG KHOÁN Journal of Science – 2016, Vol. 10 (2), 75 – 79 Part B: Political Sciences, Economics and Law 78 - Theo Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn thực hiện của Bộ Tài chính (2007) thì “Tổ chức BL phát hành là công ty chứng khoán được phép hoạt động BLPHCK và ngân hàng thương mại được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận BL phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định”. Xét thấy, hoạt động BLPHCK có bản chất là dịch vụ thương mại nên chủ thể tiến hành hoạt động này thường thỏa mãn một số điều kiện theo quy định của pháp luật, cụ thể là CTCK và ngân hàng thương mại được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận BL phát hành theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định. Việc quy định các điều kiện này giúp cơ quan có thẩm quyền kiểm soát tốt hơn đối với hoạt động kinh doanh chứng khoán và thông qua đó nhằm bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể tham gia thị trường như các nhà đầu tư, các tổ chức phát hành chứng khoán. Vì vậy, BLPHCK phải có giấy phép thành lập và hoạt động kinh doanh chứng khoán. Và có người đại diện hợp pháp đủ năng lực và thẩm quyền để xác lập giao dịch BLPHCK. Ngoài điều kiện có tính chất nguyên tắc này, Khoản 2 Điều 60 Luật Chứng khoán năm 2006 còn quy định CTCK chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ BL phát hành khi thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán. Quy định này có thể xem như là điều kiện bắt buộc, dù là không chính thức, đối với chủ thể muốn tiến hành nghiệp vụ BLPHCK trên TTCK. - Theo quy định tại khoản 14 Điều 6 Luật Chứng khoán năm 2006 thì đơn vị thực hiện BLPHCK chỉ có hai đơn vị là CTCK và ngân hàng thương mại. Như vậy, đơn vị thực hiện BL ở lĩnh vực chứng khoán là hẹp hơn so với BL dân sự hay thương mại. Hơn thế nữa, pháp luật về chứng khoán cũng quy định điều kiện BL đối với đơn vị nhận BL, cụ thể như sau: Đối với CTCK: Chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ BLPHCK khi thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán, vốn pháp định để thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán là 100 tỷ Việt Nam đồng, nghiệp vụ BLPHCK là 156 tỷ Việt Nam đồng. CTCK không vi phạm pháp luật chứng khoán trong 6 tháng liên tục liền trước thời điểm BL. Và có tỷ lệ vốn khả dụng trên nợ điều chỉnh trên 6% trong 3 tháng liền trước thời điểm nhận BLPHCK. Đặc biệt, tổng giá trị BLPHCK không được lớn hơn 50% vốn chủ sở hữu của tổ chức BLPHCK vào thời điểm cuối quý gần nhất tính đến ngày ký hợp đồng BLPHCK, trừ trường hợp BLPH cổ phiếu, trái phiếu được Chính phủ BL. Đối với ngân hàng thương mại: Chỉ được BLPH trái phiếu, không được BLPH cổ phiếu, chứng chỉ quỹ đầu tư. Đây là điểm khác biệt so với CTCK. Hơn thể nữa, ngân hàng thương mại muốn thực hiện BLPH trái phiếu với số lượng tối đa bao nhiêu và tổng số tiền (được tính trên cơ sở số lượng trái phiếu) phải được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cho phép khi hội đủ các điều kiện theo quy định của Bộ Tài chính. - Hơn thế nữa, các trường hợp BLPHCK chưa niêm yết, nhất là BLPH trong các đợt IPO (lần đầu phát hành chứng khoán ra công chúng) có thể gặp rủi ro hơn. Bởi thực tế, các doanh nghiệp mong muốn bán hết cổ phần nhưng họ không biết làm thế nào bán hết được. Trong khi đó, hầu như các CTCK không đứng ra thực hiện BL. Bởi lẽ, họ không chỉ lo ngại các chứng khoán không đủ sức hấp dẫn thu hút nhà đầu tư mà còn không có nhiều vốn để BL trong các đợt phát hành này (Trang Ninh, 2015). Tuy nhiên, các CTCK có thể sử dụng phương thức liên kết BL, trong đó một thành viên trong nhóm là ngân hàng thương mại, nguồn vốn lớn của ngân hàng sẽ đảm bảo việc BL sẽ thành công. Nhưng các ngân hàng lại không mặn mà triển khai, đặc biệt là từ ngày 01/2/2015 khi Thông tư số 36/2014/TT– NHNN của Ngân hàng nhà nước về giới hạn đầu tư cổ phiếu của các ngân hàng thương mại đã có hiệu lực. Điều này đã làm cho TTCK không còn sôi động, hấp dẫn, hạn chế IPO của một số CTCK. Có thể nói, Luật Chứng khoán đặt ra yêu cầu đối với chủ thể BLPHCK nghiêm khắc hơn, nhiều Journal of Science – 2016, Vol. 10 (2), 75 – 79 Part B: Political Sciences, Economics and Law 79 điều kiện hơn so với Luật Dân sự. Và tất nhiên chủ thể BL ở đây phải là tổ chức chứ không thể là cả tổ chức lẫn cá nhân như trong Luật Dân sự. Song, theo quan điểm của một số nhà nghiên cứu thì cần mở rộng đơn vị thực hiện BLPHCK, có thể bổ sung thêm chủ thể thực hiện BLPHCK là cá nhân hành nghề bảo lãnh phát hành chứng khoán. Ngoài ra, nên bổ sung thêm các hình thức BL như BL tất cả hoặc không hoặc là BL cố gắng tối đa, BL cố gắng tối thiểu, BL theo phương thức dự phòng để phù hợp với một số nước trên thế giới cũng như phù hợp thông lệ quốc tế. Thông qua việc tìm hiểu khái niệm BLPHCK, so sánh một số điểm khác biệt với Luật Dân sự, thiết nghĩ, thực chất khái niệm BLPHCK theo quy định Luật Chứng khoán không trái với quy định của luật chung là dân luật, nó phù hợp với đặc trưng của TTCK. Tuy nhiên, cần xem xét ở nhiều khía cạnh khác nhau để có thể “mở rộng” khái niệm BLPHCK. Và vấn đề đặt ra khi nghiên cứu BLPHCK là cần xem xét một số nội dung về đặc trưng cơ bản của BLPHCK, hợp đồng dịch vụ BLPHCK cũng như chủ thể thực hiện BLPHCK được quy định ở khái niệm BLPHCK theo Luật Chứng khoán hiện hành. Hơn thế nữa, nghiên cứu này phần nào góp phần vào việc hoàn thiện “khái niệm bảo lãnh” và một số quy định có liên quan đến BL ở văn bản hướng dẫn thi hành BLDS dự thảo 2015. Vì hiện nay, về cơ bản dự thảo 2015 có nhiều điểm mới đáng kể song chưa tập trung sửa đổi nhiều về vấn đề BL. TÀI LIỆU THAM KHẢO Bộ Tài chính. (2007). Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn thực hiện. Hà Nội: Nhà xuất bản Tài chính. Hoàng Thế Liên. (2009). Bình luận khoa học Bộ Luật Dân sự năm 2005, tập II, phần thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự. Hà Nội: Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia. Phạm Thị Giang Thu. (2008). Giáo trình Luật Chứng khoán. Trường Đại học luật Hà Nội. Quốc hội Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. (2005). Bộ Luật Dân sự năm 2005. Nhà xuât bản Chính trị Quốc gia. Quốc hội Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. (2006). Luật Chứng khoán năm 2006. Nhà xuât bản Chính trị Quốc gia. Quốc hội Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. (2010). Luật sửa đổi bổ sung một số điều Luật chứng khoán năm 2006. Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia. Quốc hội Nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. (2015). Bộ luật Dân sự dự thảo năm 2015, có hiệu lực ngày 01/7/2017. Trang Ninh. (2015). Bàn về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác. Tạp chí Luật học, số 3, trang 17.